Fusione e riporto delle perdite. Le recenti novità interpretative fornite dall’Agenzia delle Entrate
A partire dallo scorso 5 dicecembre 2018, si è registrata una nuova tendenza intepretativa da parte dell’Agenzia delle Entrate, in materia di riporto/trasferimento delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione.
Pubblichiamo l’articolo a firma di Maria Cristina Chioda, Partner dello Studio, scritto per Diritto 24
L’esame integrato delle risposte a interpello n. 93 e n. 94 dell’Agenzia delle Entrate, entrambe datate 5 dicembre 2018, e del principio di diritto n. 6 formulato con nota 15 ottobre 2018, evidenzia una significativa evoluzione interpretativa della disciplina del riporto/trasferimento delle perdite fiscali, delle eccedenze di interessi passivi e delle eccedenze ACE nelle operazioni di fusioni, valorizzando con una lettura innovativa la ratio delle limitazioni al riporto delle perdite a suo tempo enunciata nella Relazione di accompagnamento al TUIR.
Con i suddetti pronunciamenti, l’Agenzia delle Entrate ha in particolare chiarito che, previa dimostrazione dell’effettiva operatività e capacità produttiva della società incorporata (da conseguire anche attraverso la determinazione dell’effettivo valore reale degli asset trasferiti), tali componenti (appunto perdite fiscali, eccedenze di interessi passivi ed eccedenze ACE) possono essere trasferite alla società incorporante anche in assenza dei requisiti richiesti dall’art. 172 comma 7 del TUIR a riprova della “vitalità” della società che le ha prodotte, nonché in riferimento al suo patrimonio netto contabile.
In premessa, giova ricordare come in materia di fusioni il mantenimento del diritto al riporto delle perdite fiscali, delle eccedenze di interessi passivi e delle eccedenze ACE maturate in capo a una società interessata da operazione di fusione dipenda dall’esito positivo di un duplice test di legge e dal rispetto dei limiti consentiti per alcuni indicatori. In sintesi, occorre prioritariamente dimostrare l’effettiva operatività della società titolare del diritto in questione, attraverso una verifica di portata come minimo triennale, avente ad oggetto i ricavi della gestione caratteristica e le spese per prestazioni di lavoro subordinato. In via ulteriore, la società interessata deve risultare titolare di un patrimonio netto contabile, quale risultante dall’ultimo bilancio e decurtato dei conferimenti e dei versamenti effettuati nei 24 mesi anteriori, di ammontare almeno pari all’importo delle posizioni soggettive in analisi; qualora il patrimonio netto contabile da bilancio risulti superiore alla situazione patrimoniale definita ai sensi del Codice Civile, ai fini della verifica di congruità sopra descritta si assume a riferimento il secondo parametro. In proposito, è importante sottolineare che di tali requisiti minimi di vitalità economica deve essere dimostrata una sussistenza non solo perdurante nei tre periodi precedenti a quello in cui viene deliberata la fusione, ma anche persistente sino al momento in cui la fusione trova effettiva attuazione (risoluzione n. 143/E del 2008).
La verifica della sussistenza di condizioni minime di vitalità economica e del rispetto del “limite patrimoniale” sono gli strumenti individuati dalla norma a tutela e garanzia della piena affermazione della ratio che sottende l’articolo 172, comma 7 del TUIR, ben delineata nel testo della Relazione di accompagnamento al provvedimento, che esplicita come l’obiettivo sia quello di contrastare il cosiddetto commercio di “bare fiscali”, realizzabile mediante fusioni con società prive di capacità produttiva (talora persino portate strumentalmente in tale condizione), allo scopo di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell’altra.
In specifico riferimento alla previsione di un “limite patrimoniale”, la volontà insita nella norma è quella di “attuare una soluzione equilibrata, che pur mantenendo fermo il diritto del riporto delle perdite, eviti che per mezzo della fusione si trasmettano deduzioni del tutto sproporzionate alle consistenze patrimoniali delle società fuse o incorporate“.
In tale ottica ed in coerenza con lo spirito della norma, nel chiarimento fornito con il principio di diritto n. 6 del 15 ottobre 2018 – elaborato in risposta ad apposita istanza di interpello “disapplicativa” presentata ai sensi dell’art. 11, comma 2 della L. n. 212/2000 – l’Agenzia delle Entrate riconosce come le perdite della società incorporata, di cui è stato chiesto il riporto, non rappresentino la conseguenza di un’attività di “svuotamento” o “depotenziamento” di una “bara fiscale”, ma al contrario siano veritiera rappresentazione di costi sostenuti nell’esercizio dell’ordinaria attività di gestione di una impresa neo costituita, che nel caso in questione non aveva ancora ottenuto le autorizzazioni necessarie per lo sviluppo del proprio core business. In merito alla fattispecie di società che a distanza di un solo esercizio dalla costituzione vengono interessate da operazioni di fusione con riporto di perdite, con la Risoluzione n. 337/E/2002 l’Agenzia delle Entrate ha escluso che la circostanza assuma automaticamente il carattere di indicatore di un potenziale abuso del beneficio fiscale, conseguibile attraverso una artificiosa azione di “depotenziamento”, negando che una situazione così configurata sia inevitabilmente funzionale ad uno scopo elusivo.
Di particolare rilevanza ed interesse risulta inoltre l’approccio adottato con la Risposta 94/2018 dall’Agenzia delle Entrate nei confronti della valenza dei risultati del cosiddetto test di vitalità in ordine ai ricavi e proventi dell’attività caratteristica, nonché della verifica del parametro relativo ai costi da lavoro dipendente. Infatti, nel caso in questione, nonostante il mancato superamento da parte della società incorporata dei parametri del test di vitalità previsti dal legislatore, è stato acclarato e riconosciuto che la specifica condizione in esame non integrava la situazione che la norma antielusiva intende colpire, in particolare attraverso la dimostrazione di come gli interessi passivi indeducibili acquisiti dal soggetto “X” per effetto della fusione fossero correlati ad un asset partecipativo nel soggetto “Z” con sede negli USA, asset avente peraltro un valore di mercato considerevolmente superiore all’importo del beneficio fiscale.
Tale constatazione (integrata dai chiarimenti già acquisiti con la Risoluzione n. 143/2008 in materia di rilevanza non esclusiva né vincolante della mancanza di personale quale indicatore di scarsa vitalità aziendale) ha quindi consentito all’Agenzia delle Entrate di esprimere parere positivo alla disapplicazione normativa richiesta con l’istanza in esame.
Al centro del caso esaminato con la Risposta 93/2018 è invece il mancato rispetto del cosiddetto limite patrimoniale, che tuttavia nella circostanza in questione non ha comportato la negazione del diritto di riporto delle perdite fiscali e delle eccedenze ACE all’esito di un’operazione di fusione. Nonostante non fosse in grado di soddisfare il requisito patrimoniale, la società incorporata non è stata infatti qualificata come “priva di capacità produttiva”, alla luce delle considerazioni che seguono. Il caso riguardava un’operazione di fusione tra due banche, in cui la società incorporata è risultata “vitale” in base ai parametri dei ricavi e proventi dell’attività caratteristica e del costo relativo al lavoro dipendente, ma ha rilevato un patrimonio netto contabile risultante dall’ultimo bilancio di importo inferiore a quello delle perdite fiscali e delle eccedenze ACE. In proposito, l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto che la società incorporante abbia dimostrato anche attraverso la valutazione al fair value delle singole attività e passività dell’incorporata di non integrare la situazione che la norma antielusiva intende colpire, formulando pertanto parere positivo alla disapplicazione normativa richiesta.
Alla luce degli elementi normativi e dei pronunciamenti sin qui richiamati, si può quindi dare atto del legittimo fondamento delle richieste presentate dal contribuente ai sensi dell’articolo 37-bis, comma 8 Dpr 29 settembre 1973, n. 600, ai fini di ottenere la disapplicazione delle disposizioni previste dall’art. 172, comma 7 del TUIR, qualora venga dimostrato che l’operazione di fusione non rappresenta il veicolo strumentale di una manovra elusiva, consistente nell’incorporazione di una società priva di vitalità economica, allo scopo di decurtare il reddito imponibile di una delle società partecipanti con le perdite fiscali accumulate negli esercizi precedenti la fusione da altra società, la cui attività economica sia ormai inesistente.
E’ infine da rilevare come nelle fonti di recente produzione sopra richiamate gli elementi di maggior valenza innovativa siano frutto di una rilettura in chiave propositiva dei passaggi che la Relazione di accompagnamento al TUIR aveva a suo tempo dedicato alle motivazioni su cui si fondavano le limitazioni introdotte al riporto delle perdite (con successiva estensione alle eccedenze di interessi e alle eccedenze ACE). Il principio fondante (consistente nell’esigenza di evitare che, per mezzo della fusione, “si trasmettano deduzioni del tutto sproporzionate alle consistenze patrimoniali delle società fuse o incorporate“) viene ora reinterpretato, aprendo alla possibilità di disapplicare la norma contenuta nell’art. 172, comma 7 del TUIR, qualora il patrimonio netto a valori reali dell’entità trasferita risulti superiore alle attività per le quali, potenzialmente, operano le limitazioni di legge.
